Reservister i arbeidsrettens randsone

Hvor går grensen mellom arbeid og frivillighet i Forsvaret? Det er et spørsmål av praktisk betydning for de rundt 3 000 reservistene som tjenestegjør i Heimevernets innsatsstyrker. I denne artikkelen argumenterer jeg for at tjeneste i Heimevernets innsatsstyrker fortsatt gir rett til feriepenger, til tross for rettsutviklingen de siste årene. Som konsekvens må Forsvarets kommunikasjon og praksis også gjenspeile dette.

I 2019 slo Frostating lagmannsrett fast at befal i Heimevernets innsatsstyrker er arbeidstakere etter ferieloven og dermed har en lovfestet rett til feriepenger for tjenesten. [1] Høyesteretts ankeutvalg nektet Forsvarsdepartementets anke fremmet, og Forsvaret innrettet seg etter avgjørelsen, med årlig utbetaling av feriepenger for alt personell i innsatsstyrkene som ny praksis. [2]

I kjølvannet av dommen fremmet Forsvarsdepartementet i 2022 Prop. 134 L (2021–2022) med forslag om å endre forsvarsloven § 25 slik at reservister med «kontraktsbasert tjenesteplikt» ikke skulle anses som arbeidstakere.[3] For de som er kjent med at innsatsstyrkene består av reservister som tjenestegjør frivillig på grunnlag av kontrakt, kan lovendringen ved første øyekast se ut som den er tiltenkt for dem.

Hovedtillitsvalgt for Heimevernets innsatsstyrker benyttet komitéhøringen til å advare Forsvarsdepartementet mot å søke en omkamp av Frostatings dom om feriepengene gjennom den foreslåtte lovendringen.[4] Bekymringen ble tilsynelatende ikke tatt til følge, da lovendringen uansett trådte i kraft januar 2024. Spørsmålet som gjenstår er om den nye forsvarsloven § 25 nå må forstås som tapt omkamp for innsatsstyrkene, eller om deres lovfestede rett ennå består.

I skrivende stund foreligger det ingen rettspraksis som har prøvd den. Forsvarets eget språkvalg har i mellomtiden heller ikke bidratt til å avklare rettstilstanden. Det fremgår av forarbeidene at departementet «i lys av dommen fra Frostating lagmannsrett» foreslo at reservistene skulle «tilstås en kompensasjon tilsvarende feriepenger» [min kursivering].[5] En lignende formulering dukker også opp i standardkontrakten Forsvaret bruker for innsatsstyrkene, så sent som i fjor høst:

«Det skal utbetales kompensasjon for feriepenger av godtgjøringer for tjeneste som ikke er del av den årlige ordinære tjenesteplikten eller ekstraordinær tjeneste» [Bl 4070-1B,[6] min utheving]

Slik Forsvarsdepartementet ordlegger seg om reservister og feriepenger er egnet til å skape forvirring og bekymring om hvilken rettsoppfatning Forsvaret sitter igjen med etter rettssaken i Frostating. Er det slik at innsatsstyrkenes årlige utbetalinger ikke lenger utgjør en oppfyllelse av en lovfestet rett, men nå snarere en «kompensasjon», tilbudt frivillig av Forsvaret etter eget skjønn? I min masteroppgave konkluderer jeg med det motsatte. Det er flere rettskilder som taler for at den lovfestede retten består, og i denne artikkelen fremhever jeg de mest sentrale.

Militært tilsatt eller arbeidstaker?

I den opprinnelige rettssaken om innsatsstyrkene og personellets rett til feriepenger, var uenigheten mellom partene om forsvarslovens system skulle bli styrende for tolkningen av hvem ferieloven gjelder for. Der forsvarsloven har ulike regler for de ulike kategoriene ‘militært tilsatte’ og ‘vernepliktige og andre med kontrakt om tjenesteplikt’, forholder ferieloven seg til hvem som er ‘arbeidstakere’, og de som ikke er det.[7] Forsvarsdepartementet anførte i lagmannsretten at personell som ikke passer under forsvarslovens kategori ‘militært tilsatte’ av samme grunn ikke kan passe under ferielovens kategori ‘arbeidstakere’. En slik slutning forutsetter imidlertid at vurderingen av hvem som er arbeidstaker og hvem som er militært tilsatt, hviler på identiske prinsipper og vurderingsmomenter, noe de ikke gjør.

Hvor spørsmålet om hvem som er arbeidstaker er en bredere juridisk vurdering som ser på den faktiske virkeligheten i arbeidsforholdet, avgjøres status som militært tilsatt av om man står oppført som militært tilsatt i sin kontrakt eller ikke, se forsvarsloven § 3 b. Høyesterett har tidligere uttalt at «Det er lovgivers intensjon at de som har behov for vernet i arbeidsmiljøloven, ferieloven mv., blir vernet. Arbeidstakerbegrepet skal derfor gis en vid tolkning».[8]

Som Høyesterett påpeker her, er arbeidstakervurderingen styrt av formålet om at personer som har et behov for vernet i ferieloven, mottar dette. Formaliteter i en arbeidsavtale som definerer avtalepartene som noe annet enn arbeidstakere, hvis de i virkeligheten befinner seg i et verneverdig arbeidsforhold, kan derfor ikke lovlig avskjære de rettighetene vedkommende har etter ferieloven. Skal en slik innskrenkning av ferielovens virkeområde godtas, krever den dekning i rettskildene. Antagelser om et implisitt samspill mellom de to lovene fra lovgivers side er utilstrekkelige. Lagmannsretten kom dermed til at ferieloven gjelder for innsatsstyrkene, og Høyesteretts ankeutvalg hadde ingenting å utsette på denne avgjørelsen.

Ryddeaksjonen fra lovgivers side

Dommen, og en økt satsing på reservister og bruken av kontrakter for formålet, ga Forsvarsdepartementet grunn til å rydde opp i lovverket om kontraktsbasert tjenesteplikt.[9] Frem til lovendringen, fungerte forsvarslovens § 25 som en hjemmel for Forsvaret til å inngå kontrakter med kvinner født før 1. januar 1997 om tjenesteplikt på lik linje med andre vernepliktige.[10]

Etter at lovendringen ble vedtatt, har virkeområdet blitt utvidet til kontrakter om tjenesteplikt for alle som ikke har verneplikt og om utvidet tjenesteplikt for de vernepliktige.  Bestemmelsen stadfester som nevnt tidligere at personer som har en slik kontrakt «anses ikke som arbeidstakere». Lovendringens forarbeider gjør det klart at personer med slik kontrakt skal unntas fra ferielovens virkeområde for denne tjenesten.[11] Dette har naturligvis skapt bekymringer blant personell i innsatsstyrkene, som også tjenestegjør på bakgrunn av kontrakt. En nærmere undersøkelse av forsvarsloven og innsatsstyrkekontrakten tilsier derimot at bekymringen er ubegrunnet.

Tjenesteplikt: kontraktens formål eller forutsetning?

Heimevernets innsatsstyrker er etter både kontraktens premisser og tjenestens natur en supplerende tjeneste i tillegg til den underliggende tjenesteplikten. Opptak til innsatsstyrkene pålegger den enkelte årlig tjeneste inntil 30 dager i tillegg til den ordinære tjenesten.[12] Innsatsstyrkekontrakten forutsetter per i dag at personer som ikke har verneplikt, eller vernepliktige som har gjennomført det loven tillater av ordinær tjeneste, inngår de nødvendige kontraktene for å være tjenestepliktige før de inngår en kontrakt om tjeneste i innsatsstyrkene. Kontraktens egen ordlyd er på dette punktet eksplisitt:

«Denne kontrakten omhandler tjeneste i Forsvarets innsatsstyrker for personer med verneplikt og personer som har inngått kontrakt om tjenesteplikt i Forsvaret» [Bl 4070-1B, mine uthevinger].

At man har en tjenesteplikt, herunder plikt til å gjennomføre ordinær og ekstraordinær tjeneste, er med andre ord en innledende forutsetning for inngåelsen av kontrakten. Norske statsborgere mellom 19 og 44 år som er «skikket til tjeneste i Forsvaret», er vernepliktige jf. forsvarsloven § 6 første ledd, og har dermed en tjenesteplikt som omfatter ordinær eller ekstraordinær tjeneste etter § 17. Denne personkretsen er fri til å inngå innsatsstyrkekontrakten. Hvis en person aldri har vært vernepliktig, for eksempel fordi vedkommende er kvinne født før 1997, må vedkommende inngå en kontrakt om tjenesteplikt etter § 25 først. Hvis en person har vært vernepliktig, men ikke lenger er det fordi vedkommende har fylt 45, må vedkommende inngå en kontrakt om tjenesteplikt etter § 25 først.

Selv en person som er vernepliktig etter alle lovens vilkår, kan i praksis ende opp udisponibel for ordinær tjeneste, slik at tjenesteplikten kun kan føre til ekstraordinær tjeneste. Det er fordi tjenesteplikten for vernepliktige til å gjennomføre ordinær tjeneste (for eksempel førstegangstjenesten eller den årlige heimevernstjenesten) er begrenset til maksimalt 19 måneder jf. forsvarsloven § 18. Hvis man for eksempel har en 16-måneders førstegangstjeneste, gjenstår det bare 3 måneder av Forsvarets «kvote» for ordinær tjeneste. Kalles personen i dette eksempelet inn til ukelang heimevernsøvelse hvert år, etter å ha avtjent 16-måneders førstegangstjeneste, er taket i § 18 allerede nådd før vedkommende har fylt 33. At innsatsstyrkekontrakten ikke etablerer en plikt til å gjennomføre ordinær tjeneste, men forutsetter at vedkommende har en slik plikt ved inngåelse, blir underbygget videre av følgende i innsatsstyrkekontrakten:

«Kontrakten omfatter ikke utvidelse av den ordinære tjenesteplikten etter forsvarsloven § 18. Dersom det i kontraktsperioden er nødvendig å utvide den ordinære tjenesteplikten, må det inngås en egen kontrakt om dette før kontrakt om tjeneste i Forsvarets innsatsstyrker inngås.» [Bl 4070-1B, mine uthevinger]

Bestemmelsen i forsvarsloven § 25, på sin side, omfatter utelukkende kontrakter som etablerer tjenesteplikt for ikke-vernepliktige, eller utvider den for vernepliktige som har nådd grensen på 19 måneder. Forarbeidene til lovendringen gjør det klart at kontrakter som inngås i medhold av § 25 er begrenset til å gjelde forpliktelser om ordinær og ekstraordinær tjeneste etter forsvarsloven § 17.[13] Departementet begrunner selv arbeidstakerunntaket på denne måten: personer med kontraktsbasert tjenesteplikt «stiller ikke sin arbeidskraft til disposisjon som sådan, men tilslutter seg frivillig til det som ellers er en lovpålagt plikt [verneplikten]».[14] Det er den samme logikken unntaket hviler på: vernepliktige er ikke arbeidstakere jf. arbeidsmiljøloven § 1-6, og personell som frivillig tilslutter seg identisk tjeneste som vernepliktig personell har etter § 17, bør ikke uten videre behandles annerledes.

Forsvarsdepartementets forslag i forarbeidet til den nye § 25 om at bestemmelsen «også skal gjelde for innsatsstyrkene» er også forenlig med tolkningen ovenfor.[15] Ingen andre enn vernepliktige som har avtjent mindre enn 19 måneder med ordinær tjeneste tas opp til innsatsstyrkene utenom en kontrakt inngått i medhold av § 25 først. Unntaket fra ferieloven i forsvarsloven § 25 får dermed virkning for innsatsstyrkene: når innsatsstyrkesoldater uten verneplikt gjennomfører ordinær tjeneste på lik linje med sine vernepliktige medsoldater, sørger unntaket i § 25 fjerde ledd for at også dette personellet blir arbeidsrettslig likestilt med de vernepliktige.

Det blir derfor upresist å påstå at «unntaket fra ferieloven i § 25 ikke gjelder for innsatsstyrkene». Mer treffende er at unntaket bare rammer en bestemt del av innsatsstyrkepersonellet (de som av forskjellige grunner ikke er tjenestepliktige), og da kun for den delen av tjenesten som vernepliktige heller ikke får opptjent feriepenger for (den ordinære tjenesten). Imidlertid betyr dette også at forestillingen om at all frivillighet i Forsvaret kunne føre til feriepenger, forstås avløst av denne lovendringen.

Ikke alle former for militær frivillighet kvalifiserer

Leser man Frostatings dom nøye, kan den tilsynelatende ha åpnet flere dører enn bare den saksøkte forsøkte å vise til. Saken gjaldt feriepenger for tjeneste som befal i en av innsatsstyrkene, hvor medhold i saksøktes krav førte til en antatt avklart rettsstilling: personell i Heimevernets innsatsstyrker har rett til feriepenger for tjenesten de utfører utover den ordinære tjenesten slik den er fastsatt av Stortinget for inneværende år. 

En uttalelse fra Arbeids- og sosialdepartementet som ombudsmannen trekker frem i lagmannsretten, kaster lys over muligheten for at dommens rettsstilling for innsatsstyrkepersonellet kunne rekke lengre enn innsatsstyrkene selv. I uttalelsen heter det at «Befal som ikke avtjener verneplikt […], vil i utgangspunktet være omfattet av ferieloven. At disse er avlønnet med satsene som gjelder for vernepliktige, forandrer ikke på dette». Som den eneste uttalelsen vi har fra departementet som forvalter ferieloven om forholdet mellom frivillighet i forsvaret og ferieloven på tidspunktet for saken, fremstod det slik at all frivillighet i Forsvaret som ikke er en avtjening av verneplikten, kunne gi rettigheter etter ferieloven. Denne døren må etter den nye § 25 i forsvarsloven antageligvis anses for lukket. Sett fra dette perspektivet ble § 25 likevel en omkamp, bare ikke for innsatsstyrkenes del.

Retten er presisert, ikke opphørt

Ryddeaksjonen har etterlatt et tydeligere rettslig landskap. Personell med kontrakt om tjenesteplikt etter § 25 er ikke arbeidstakere etter ferieloven, noe som bidrar til en forutberegnelig rettsstilling for reservistene som har inngått slik kontrakt. Unntaket treffer riktignok også de innsatsstyrkesoldatene som trenger en kontrakt etter forsvarsloven § 25 for i det hele tatt å kunne tjenestegjøre. Men da rammer unntaket kun tjenesteforpliktelsen etter denne kontrakten, ikke forpliktelsen etter selve innsatsstyrkekontrakten. Forutberegneligheten kunne vært styrket videre med en mindre presisering av § 25 fjerde ledd, eksempelvis at «personer som inngår kontrakt etter første ledd, anses ikke som arbeidstakere når de gjennomfører ordinær eller ekstraordinær tjeneste jf. § 17». Forarbeidene gir strengt tatt anvisning til nettopp en slik forståelse av bestemmelsen.[16] Som følge ville rekkevidden av unntaket blitt ufravikelig på ordlydsnivå, og ikke avhengig av forarbeidene.

Inntil en slik presisering eventuelt kommer, hviler retten på den analysen som er gjort her. Det er ikke det samme som at retten er svekket. Men det betyr at Forsvaret bør i det minste formidle den korrekt. Både i kontrakten og i annen omtale bør feriepengene for tjenesten i Heimevernets innsatsstyrker utover den ordinære, omtales som det de er: en lovfestet og ufravikelig rett.

Foto: Soldater fra HV-05’s Innsatsstyrke Grebe under øvelse Arctic Light 2025 / Helene Sofie Thorkildsen / Forsvaret